Ação possessória reintegração de posse

as ações possessórias (reintegraçao) diferenciam-se das reivindicatórias na medida em que as primeiras têm como causa de pedir o jus possessionis (a posse como fato) e visam à manutenção ou à reintegração de posse sobre a coisa, enquanto as últimas têm como causa de pedir o jus possidendi (a propriedade) e visa ao reconhecimento do direito de gozar, fruir e dispor da coisa. Anomalia, porém, a essa regra consiste na hipótese de ser ajuizada ação possessória com fundamento exclusivo no domínio, em que será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio (Súmula 487 do STF) e será aplicado o artigo 923 do CPC de forma literal.

A ação de reintegração de posse, ao contrário das ações de imissão de posse e reivindicatória, não é petitória, mas sim possessória.

A ação de reintegração de posse é fundada na posse,

a ação reivindicatória no domínio, e

a ação de imissão no direito em documento que outorga o direito à posse.

Quando a posse é perdida em virtude de ato de agressão – chamado de esbulho –, surge, àquele que o sofreu, a ação de reintegração de posse, pela qual o autor objetiva recuperar a posse de que foi privado pelo esbulho.

a intensidade da agressão da posse. Para que alguém possa pedir reintegração, deve ter ocorrido aperda da posse - chamado de esbulho; porém, para que se possa exigir manutenção, basta oincômodo no exercício da posse – chamado de turbação (art. 926 do CPC).

 É preciso saber quando há, efetivamente perda da posse.

De acordo com o art. 1.124 do CC, “só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar à coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. Os atos clandestinos, praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para o ausente perder a posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente, tendo notícia da agressão, se abstém de retornar à coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A agressão praticada na ausência do possuidor não leva à perda da posse; o que conduz à sua perda é o abandono ou a violência impeditiva da sua recuperação.

no art. 461-A do Código de Processo Civil, que abriu as portas para uma ação de conhecimento preventiva – a ação inibitória –, o interdito proibitório pode ser melhor compreendido, pois nada mais há de peculiaridade no procedimento (especial) que fora originalmente instituído para dar tutela preventiva à posse.

O questionamento que se faz, então, é qual a matéria que pode ser discutida, e como se obriga à limitação da discussão, da cognição do juiz e da produção da prova na ação de reintegração de posse.

Nessa ação, a matéria a ser discutida deve ficar limitada ao conflito possessório, e assim não cabe às partes alegar qualquer direito que pudesse ser invocado para a conservação ou a recuperação da coisa. Se a ação de reintegração de posse é ação que, fundada na posse, objetiva a recuperação da posse que se perdeu em virtude do esbulho – como está claro no art. 927 do CPC –, o réu não pode se defender com base no domínio. Diante disso, como o juiz tem a sua cognição limitada ao que pode ser discutido pelas partes, incabível a produção de prova relativa à necessidade de elucidação de questão que não pertinente à posse

Limites da cognição do juiz e procedimento aplicável

Os limites da discussão das partes – ou da cognição do juiz –, na ação de reintegração de posse, não sofrem qualquer alteração diante do procedimento aplicável (especial ou ordinário). Isso porque a ação possessória não pode passar a permitir defesa fundada em domínio – e assim deixar de ser ação verdadeiramente possessória – apenas por não ter sido proposta dentro de ano e dia do esbulho. É o que diz, aliás, o art. 924 do Código de Processo Civil: “Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório”.

Não é pelo fato de ter passado ano e dia que a ação de reintegração de posse passará a admitir defesa fundada em direito. Esse prazo terá implicação no rito processual cabível (especial ou ordinário), mas não retirará o caráter possessório da ação, como esclarece Ovídio Baptista da Silva:

Cumulação da reintegração de posse com outros pedidos

 O art. 921 do CPC é claro ao admitir a cumulação do pedido possessório aos de perdas e danos, inibição de novo esbulho ou turbação e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse.

O direito ao ressarcimento permite que o autor obtenha indenização pelo dano que sofreu e por aquilo que deixou de ganhar em virtude do esbulho.

O pedido de inibição de novo esbulho ou turbação – que pode conduzir, segundo os termos do próprio art. 921, II, do CPC, em “cominação de pena”, nada mais é do que a aplicação da técnica mandamental para a inibição de novo esbulho ou turbação, ou seja, para dar tutela preventiva (inibitória) à posse.

O desfazimento de construção ou plantação já era viabilizado, mesmo antes da introdução do art. 461 no CPC, por meio de sentença executiva.

[...] a alusão à ordinariedade que o legislador brasileiro fez tanto na lei civil, como agora no Código de Processo Civil, poderá induzir em erro. As ações possessórias são especiais, sob o ponto de vista formal, em oposição às ações ordinárias, mas são igualmente sumárias, sob o ponto de vista formal, em oposição às ações ordinárias, mas são igualmente sumárias, sob o ponto de vista material, quer se processem pelo rito especial, quer se submetam ao rito ordinário. Daí a alusão feita pelo legislador de que a ordinariedade não lhes retira o caráter de ações exclusivamente possessórias, nas quais as alegações e defesas devem referir-se exclusivamente à posse e não ao ‘direito de possuir’. Isto significa dizer que nas ações possessórias, mesmo quando sejam propostos depois de ultrapassado o prazo de ano e dia da consumação da agressão à posse, o demandado não poderá valer-se de qualquer defesa fundada em direito, permanecendo, portanto, limitado o campo de cognição do juiz exclusivamente às questões de natureza possessória. A transformação procedimental não causa nenhuma alteração na extensão da matéria com que o demandado poderá defender-se, nem permite que o demandante se apóie em qualquer outro fundamento que não seja, exclusivamente, a sua posse e a agressão contra a mesma praticada pelo réu. Teremos então, neste caso, um procedimento ordinário a veicular uma ação (materialmente) sumária.

Se fosse possível discutir domínio após ter passado ano e dia, o decurso desse prazo não mais viabilizaria a defesa possessória. Portanto, o que muda, após ter passado ano e dia, é o fato de que não será mais possível o uso do procedimento especial estabelecido a partir do art. 926 do CPC.

5. Posse de mais de ano e dia e ação de e reintegração de posse fundada no art.461-A do CPC

A teor do art.924 do Código de Processo Civil, passados ano e dia não é mais cabível o procedimento especial estabelecido para a ação possessória.

Atualmente, porém, conforme lembra Luiz Guilherme Marinoni[11], diante do disposto no art. 461-A do CPC, “a reintegração de posse pode se valer da técnica antecipatória e da sentença de executividade intrínseca. É possível dizer, assim, que a reintegração de posse, ainda que já passados ano e dia, encontra no art. 461-A ‘forma processual’ capaz de conferir-lhe efetividade”.

Diz o art. 461-A[12], in verbis:

Art. 461-A - Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º - Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º - Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º - Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.[13]

Se não há dúvida que a reintegração de posse requer, qualquer que seja o prazo decorrido do esbulho, sentença que dispensa ação de execução, alguma dúvida poderia existir em relação à oportunidade da técnica antecipatória quando já passados ano e dia.

Quando proposta a ação possessória dentro de ano e dia do esbulho, a tutela antecipatória pode ser concedida independentemente da afirmação de perigo. Como diz o art. 928 do CPC, “estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando o réu para comparecer a audiência que for designada”.

Para concessão da antecipação de tutela no procedimento especial, basta a presença dos requisitos do art. 927 do CPC, sendo dispensável a demonstração de perigo. O direito à reintegração de posse traz urgência, a qual é presumida pelo legislador quando a ação é proposta dentro de ano e dia.[14]Entretanto, presume-se o contrário no caso de esbulho praticado há mais de ano e dia.

Assim, quando a reintegração de posse for requerida depois de ano e dia, não será suficiente, para a obtenção da tutela antecipatória, apenas a prova dos requisitos do art. 927 do CPC. Isso, porém, não leva à conclusão de que, nesse caso, o autor jamais terá necessidade de tutela antecipada. Tudo dependerá das circunstâncias e das provas do caso concreto.[15]

Diante do procedimento do art. 461-A do CPC, será possível conceder tutela antecipatória se ficar evidenciada a circunstância que conduzir à conclusão de urgência no deferimento da reintegração ou restar demonstrado motivo que tenha obstaculizado a propositura da ação no prazo de ano e dia. Destarte, a tutela antecipatória, depois de passados ano e dia do esbulho, exige a prova dos requisitos do art.927 do CPC somada à prova de fato caracterizador de urgência.

6.Possuidor ausente e contagem do prazo de ano e dia

Como já mencionado alhures, para que o autor da ação de reintegração de posse tenha direito ao procedimento especial dos arts. 926 e seguintes do CPC, deverá demonstrar que o esbulho data de menos de um ano e dia, considerando-se que este prazo somente pode incidir após o conhecimento do esbulho.

A agressão possessória praticada sem o conhecimento do possuidor não é apta para iniciar a contagem do prazo. Os atos clandestinos, praticados na ausência do possuidor, não são suficientes para o ausente perder a posse. A coisa somente se considera perdida quando o ausente, tendo notícia da agressão, se abstém de retornar à coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

7. Atos preparatórios e consumação do esbulho

Para efeito da contagem do prazo de ano e dia, é importante distinguir os atos preparatórios daconsumação do esbulho. Se vários atos antecedem a consumação do esbulho, devem ser eles considerados preparatórios. Isto é, se o esbulho, para se caracterizar, exige a prática de uma série de atos - ditos então preparatórios -, o prazo de ano e dia deve ser contado a partir do último ato praticado.

8. Cumulação da reintegração de posse com outros pedidos

O art. 921 do CPC é claro ao admitir a cumulação do pedido possessório aos de perdas e danos, inibição de novo esbulho ou turbação e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento da posse.

O direito ao ressarcimento permite que o autor obtenha indenização pelo dano que sofreu e por aquilo que deixou de ganhar em virtude do esbulho.

O pedido de inibição de novo esbulho ou turbação – que pode conduzir, segundo os termos do próprio art. 921, II, do CPC, em “cominação de pena”, nada mais é do que a aplicação da técnica mandamental para a inibição de novo esbulho ou turbação, ou seja, para dar tutela preventiva (inibitória) à posse.[16]

O desfazimento de construção ou plantação já era viabilizado, mesmo antes da introdução do art. 461 no CPC, por meio de sentença executiva.

Consoante Ovídio Baptista da Silva[17],

[...] resta saber qual a eficácia da sentença quanto ao pedido de desfazimento de construção ou plantações feitas em detrimento da posse que o art. 921, III, do CPC, permite que venha cumulada à ação possessória. Esse tipo de pedido normalmente gera ação condenatória, de modo que a execução se faça segundo as disposições relativas à execução para cumprimento das obrigações de fazer (arts. 632-638, CPC) Mas pode-se concebê-lo também como pretensão executiva, caso em que a sentença, em vez de simplesmente condenar o esbulhador a desfazer as obras construídas em prejuízo da posse do autor, ordenará desde logo – como eficácia imediata do ato sentencial – o desfazimento das construções e plantações, no próprio processo que, não fora este componente executivo, seria de conhecimento, sem necessidade de nova citação e sem que se abra um processo executório independente.

Marinoni[18] aduz que essa sentença, ao declarar o esbulho, declara a ilicitude do que feito em detrimento da posse. “Como é declarada a ilicitude da construção ou da plantação, não há cabimento em condenar o réu a desfazer, uma vez que, para a tutela do direito, não é preciso esperar uma prestação, sendo necessária, ao revés, apenas a prática de atos executivos por parte do próprio órgão jurisdicional”.

Atualmente, diante do art. 461 do CPC, não há dúvida a respeito da possibilidade de o juiz determinar o desfazimento por intermédio de auxiliar do juízo ou sob pena de multa.

Em relação ao problema de desfazimento, porém, cabe indagar: é possível compelir o esbulhador a pagar as despesas para o desfazimento? Ou seja, o esbulhador pode ser obrigado a custear o desfazimento, sem que assim seja necessário ao autor pagar as despesas e mais tarde propor ação de execução por quantia certa? Sobre a questão, referiu Ovídio Baptista da Silva[19]:

A ação de reintegração de posse é executiva, como veremos ao examinar o art. 928. Sê-lo-á, todavia, também quanto à ordem (e não simples condenação) nela contida de que a reintegração se faça à custa do esbulhador? Ou seja, haverão de promover-se, na mesma relação do ‘processo de conhecimento’, contra o esbulhador as medidas processuais tendentes à obtenção do numerário capaz de cobrir essas despesas? Não cremos que isso seja possível. Tratando-se de cumprimento de obrigação de prestar quantia em dinheiro, não se poderá prosseguir, na relação processual de natureza interdital, sob a forma de execução por quantia certa, de modo a que o esbulhador seja compelido a pagar as despesas com a reintegração. Ou o autor vitorioso na ação de reintegração antecipa o valor desses encargos processuais, para cobrá-los em processo executório subseqüente, ou teríamos de conceber a sentença proferida no interdito de reintegração como tendo, nesse ponto, eficácia mandamental, a permitir que o juiz, ao julgá-lo procedente, ordenasse desde logo ao esbulhador a prestação do valor das despesas. Não nos parece que o direito brasileiro tenha chegado a isto.

Em contraponto, Marinoni[20] afirma que não há sentido em admitir o desfazimento de construções e plantações e obrigar o vencedor a custeá-lo. “Não há razão para se dar àquele que não tem direito – diante da sentença de procedência – a possibilidade de se negar a pagar as despesas necessárias para a destruição da construção ou da plantação indevidamente realizadas. Isso seria o mesmo do que admitir que o autor deve pagar pelo erro do réu”. Ademais, é possível que o autor não tenha dinheiro para custear o desfazer, ou mesmo que não possa adiantar o dinheiro para se dar ao luxo de obtê-lo muito tempo depois, e sem os acréscimos próprios do mercado.

Nessa linha, e diante da consagração do uso da multa nos arts. 461 e 461-A do CPC, é de admitir-se que o juiz, mesmo que perante o procedimento especial de reintegração de posse, possa determinar ao esbulhador o pagamento das despesas necessárias ao desfazimento, sob pena de multa.

Anote-se, por outro lado, que o desfazimento da construção ou da plantação não tem sentido quando gerar ônus para o réu, sem trazer utilidade alguma para o autor, ou pior, quando puder implicar a retirada de vantagem ao próprio autor. O desfazimento deve ocorrer apenas quando necessário para impedir que o autor sofra prejuízo. Diante das circunstâncias do caso concreto, esse prejuízo deve ser justificável em face do ônus que o desfazimento puder acarretar.

Também será possível, seja em face do procedimento especial de reintegração de posse ou do procedimento do art. 461-A do CPC, que o juiz, diante da cumulação dos pedidos de reintegração de posse e perdas e danos, entenda, em determinado momento, que o processo deva prosseguir somente para permitir a elucidação das perdas e danos. Neste caso, caberá aplicar o novo §6° do art. 273 do CPC[21], que objetiva concretizar o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, o qual é incompatível com um procedimento que, apesar de evidência de parcela do direito, obriga o cidadão a esperar pelo término da instrução necessária para o esclarecimento da outra parcela do direito.

9. Duplicidade da ação de reintegração de posse

De acordo com o art. 922 do CPC, “é ilícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometidos pelo autor”.

Esse dispositivo permite que o réu, na própria contestação – sem a necessidade de reconvenção –, possa se voltar contra o autor, demandando proteção possessória e indenização. Trata-se de viabilizar a apresentação de duas espécies de ações na própria contestação.

No que diz respeito à ação de reintegração de posse, o réu, em sua contestação, pode demandar manutenção, alegando que a posse era sua e, assim, que sofreu turbação – ou mesmo esbulho, embora já tenha retomado a posse de “mão própria”. Diante disso, pode ainda postular indenização pelos danos sofridos.

Embora o réu possa apresentar ação na própria contestação dispensando-se a reconvenção -, é necessário que ele afirme e prove os seus direitos à proteção possessória e à indenização. Como diz Pontes de Miranda, “a duplicidade somente pode haver se for alegado e provado da parte do réu que tinha posse (...) Não se dispensam de modo nenhum a alegação e a prova, como se a duplicidade fossede iure, o que não está nos princípios”.

10. Conclusões

Os arts. 273 e 461-A do CPC deram novos contornos à ação de reintegração de posse.

Antigamente, o procedimento especial da ação de reintegração de posse (arts. 926 e seguintes do CPC) era preferido em razão das suas peculiaridades, como o caráter preventivo/inibitório e liminar/antecipatório. Hoje, contudo, esses mesmos benefícios contidos no procedimento especial estão presentes no art. 461 do CPC. Os arts. 273 e 461-A do CPC viabilizam inclusive a concessão de reintegração antecipada da posse, em sede de ação de conhecimento, nas hipóteses de ações com mais de ano e dia, o que antes não era possível.

Assim, pode-se concluir que, atualmente, diante das técnicas processuais contidas nos arts. 273 e 461-A do CPC, não há mais motivo para forjar uma artificial construção capaz de servir de fundamento para o uso do procedimento especial de reintegração de posse, já que os meios ali previstos viabilizam a efetividade da reintegração de posse no processo de conhecimento, inclusive via procedimento ordinário.